הזנחה תכנונית אינה מקימה עילה לביטולו של צו הריסה

לפי טיעון זה, שנדון לאחרונה בהרחבה בפסקי הדין שניתנו בעניינו של מוסא דכה ¹, הופכים אזרחים רבים, ובפרט – ערבים ובדויים, לעברייני בנייה בעל כורחם – וזאת בשל היעדר תכניות מתאר או בשל תכניות מתאר מיושנות, שאינן הולמות עוד את צרכי היישובים. ²
המצדדים בטיעון זה יבקשו לבחון את השיעורים הגבוהים של תופעת הבניה הבלתי חוקית בקרב המגזר הערבי בפריזמה רחבה אשר לוקחת בחשבון מציאות של היעדר תכנון ³ וצפיפות. ⁴
לפי גישה זו הרשות אינה יכולה לבוא בתלונות לאזרחיה (באמצעות מתן צווי הריסה וכד’), שעה שהיא עצמה מפרה כלפיהם את חובותיה התכנוניות ⁵, ויוצרת במו ידיה קרקע פורייה ללידתן של עבירות בניה – ההופכות נוכח המציאות האמורה לאפשרות המעשית היחידה שעומדת בפני אותם אזרחים.

פס”ד דכה בבית המשפט המחוזי – כב’ השופטת ד”ר מיכל אגמון-גונן:
הגישה שתוארה לעיל עומדת במרכז פסק דינה של כבוד השופטת אגמון-גונן, אשר סבורה כי הרשות לא יכולה לדבר בשני קולות, כשמחד, היא אינה מאפשרת לאזרחים בתחום שיפוטה לבנות כחוק (להוציא היתר, או להגיש בקשה להיתר – משך פרקי זמן בלתי סבירים), ולממש למעשה את זכות הקניין שלהם בקרקע, ומאידך מוציאה צווי הריסה מנהליים או מגישה כתבי אישום לאותם אזרחים.
העובדות: פסק הדין עוסק בערעורו של מוסא דכה, תושב שכונת פרדס דכה ביפו אשר ביקש לבטל – ולחילופין, לעכב את צו ההריסה שהוציאה העירייה לגבי דירת מגורים שבנה ללא היתר בקומה השניה שמעל בית הוריו. הטיעון המרכזי של דכה היה, כי עיריית ת”א-יפו טרם הכינה תוכנית מיתאר לשכונה שבה הוא מתגורר, ולכן גם אינה מעניקה התרי בנייה בשכונה. מכאן, שטענת העירייה לפיה בנה דכה ללא היתר, נגועה בחוסר תום לב. זאת, משום שבעת שהעירייה תבעה מדכה להוציא היתר בנייה, היא ידעה היטב שאין באפשרותה להעניק לו (או לכל תושב אחר בפרדס דכה) היתר כאמור.
טיעון זה התקבל במלואו ע”י השופטת אגמון, שציינה כי הרשות פועלת בחוסר תום לב ובהעדר הגינות שעה שהיא מבקשת מן “העבריין” להתמודד עם צווי הריסה וכתבי אישום ⁶, כשברוב המקרים ברור כי אין לאותו עבריין את המשאבים הנפשיים והכלכליים ואף הידע לפנות לסיוע משפטי, לאדריכל ומהנדס – וממילא, הרי שגם אם היה פועל ומשקיע את אותם משאבים, היה נתקל בדלת סגורה ⁷.
לדעתה של השופטת אגמון, עקרון שלטון החוק מחייב להעמיד לדין או לצוות על הריסה רק מקום שבפני אדם היו שתי אפשרויות פעולה, חוקית ובלתי חוקית והוא בחר בבלתי חוקית ⁸. עוד היא מציינת כי שלטון החוק בנסיבות דנן נפגע דווקא מחוסר עשייתה של הרשות עצמה, “המחזיקה שכונה שלמה כבני ערובה ואינה מסיימת את הכנת התכנית או לחילופין, מכינה תכנית חילופית או חוזרת לתכנית הקיימת” ⁹. העבריין אם כן, לשיטת אגמון, איננו מי שבנה ללא היתר במקום שבו אי אפשר לקבל היתר, אלא העירייה עצמה.
לבסוף, קובעת אגמון כי יש לדחות את מועד ביצוע צו ההריסה עד חלוף שנה – מהמועד שבו יהיה אפשר להגיש בקשה למתן היתר לוועדת התכנון והבנייה ¹⁰.
בסיום פסק הדין מביעה אגמון תקווה, כי בעקבות פסק דין זה, תשנה עיריית ת”א-יפו את פועלה, “והמערער, מוסא דכה, ושכניו לשכונת פרדס דכה ביפו יתעוררו לבוקר חדש” ¹¹.

פס”ד דכה בבית המשפט העליון – כב’ השופטים א’ רובינשטיין, א’ א’ לוי ו- י’ דנציגר:
אלא, שבדיוק מאותו “בוקר חדש” – כפי שנצטייר בעיניה של השופטת אגמון, חששו שופטי בית המשפט העליון: אותו בוקר שיכשיר (בחסות בית המשפט) פרץ של בניה לא חוקית בכל מקום בישראל שבו ישנה איטיות בהליכי התכנון ¹².
אמנם, ישנה התייחסות בפסק הדין להזנחה התכנונית המכונה שם “רעה חולה”, ש”לעתים מרגיזה ואף מקוממת” – ועדיין, לשיטת השופטים, פסק הדין של השופטת אגמון כאילו “מרפא” את אותה רעה חולה, ברעה חולה הרבה יותר ופותח פתח להפקרות ולמצב של “איש הישר בעיניו יעשה”.
בניגוד לאופן שבו מציגה אגמון את הדברים כאילו בפני דכה עמדה רק האפשרות לפעול באופן בלתי חוקי, סבורים השופטים כי לאזרח הנתקל בהתנהלות עצלה – אך אינו רוצה לפעול שלא כדין, עומדת גם האפשרות החוקית לפעול באפיקים אחרים כדי לגרום לרשות לתת לו היתר ¹³.
השופטים מוסיפים כי כאשר מדובר באוכלוסיות מוחלשות יוכלו גורמים “כמו האגודה לזכויות האזרח ודומיה” להרים עבורן את הכפפה ¹⁴.

סיכום:
ההבדלים שבין פסקי הדין נובעים מכך שפסק הדין של העליון מתמקד במחויבות האזרח לכיבוד החוק ולאפשרויות החוקיות העומדות בפניו, בעוד השופטת אגמון עומדת בהרחבה על האופי הדו-צדדי של עיקרון זה ¹⁵. לו היה מתקבל פסק הדין של אגמון המשמעות הייתה שוואקום תכנוני, משך פרקי זמן בלתי סבירים, היה מתפרש כ”היתר” מכללא לבנייה לא מבוקרת כשבכך טמונות היו השפעות מרחיקות לכת, הן מבחינת התכנון הארצי ושלטון החוק והן מבחינת איכות הסביבה ¹⁶. צריך גם לזכור שבניה בלתי חוקית עלולה לפגוע בבטיחות, ברווחה, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת ¹⁷, ואין זה משנה כלל לעניין זה מה הרקע שקדם להקמתה.

מנגד, ישנן טענות לפיהן פסק הדין בבית המשפט העליון מעודד את הנצחת ההזנחה, שעה שהוא מעניק לרשות גיבוי מלא, כך שאין לה למעשה כל “תמריץ” לשנות את דרכיה ¹⁸. טענה נוספת היא שבית המשפט, אשר אמור לשמש כ-“מגנם של החלשים” מתנער למעשה מתפקידו ושולח אותם להסתייע בארגוני המגזר השלישי ובחברה האזרחית ¹⁹.